Картельного соглашения нет, но есть антимонопольное дело. Что делать?

Евгений Розенблат
28 февраля 2023 г. · 9 минут чтения

Когда несколько компаний, производящих или поставляющих товары на определенном товарном рынке, вступают в сговор, чтобы избежать конкуренции между собой и, как следствие, увеличить прибыль, это называется картелем или картельным сговором.

Законодательство о конкуренции различает несколько типов картелей:

1. горизонтальные соглашения (заключенные между конкурентами);
2. вертикальные соглашения (заключаемые между продавцом и покупателем);
3. другие недопустимые антиконкурентные соглашения между хозяйствующими субъектами;
4. сговор с участием властей;
5. картели между организаторами, заказчиками и участниками торгов.

Картельные соглашения являются наиболее серьезным нарушением антимонопольного законодательства. В случае обнаружения его участникам грозят многомиллионные штрафы, а также значительные репутационные потери.

В то же время репутационные риски в данном случае кажутся не формальной корпоративной неловкостью, а очень серьезной проблемой для бизнеса. Дело в том, что почти все иностранные компании в своих соглашениях с партнерами предусматривают подробные антимонопольные положения. Если будет раскрыта информация о нарушении партнером антимонопольных запретов, такое партнерство может быть прекращено, что вряд ли окажет положительное влияние на развитие компании.

Но проблемы на этом не заканчиваются. Если участники картеля получили крупный доход в размере 50 миллионов рублей и более, то возбуждается уголовное дело по ст. 178 УК РФ предусматривающей наказание в виде лишения свободы на срок до 3 лет. При этом, если преступление совершено с использованием своего служебного положения или связано с уничтожением или повреждением чужого имущества, либо с угрозой его уничтожения или повреждения или повлекшее ущерб 30 миллионов рублей и  более, либо повлекло извлечение крупного дохода, максимальное наказание составит 6 лет тюремного заключения.

Следует отметить, что на практике картельные соглашения редко оформляются в какой-либо письменной форме. Таким образом, антимонопольному органу разрешено квалифицировать заключение картельного соглашения на основе не только прямых, но и косвенных доказательств.

Прямые доказательства представлены различными протоколами, перепиской по электронной почте, мессенджерам и свидетельскими показаниями. В то же время на практике для выявления нарушения сотрудникам антимонопольного органа обычно достаточно установить набор так называемых косвенных признаков.

Возможно, наиболее распространенными картелями являются соглашения, направленные на повышение, понижение или поддержание цен на торгах. Такое нарушение может быть квалифицировано, если будет выявлено следующее:

• участники сговора принимали участие в закупках, используя одни и те же IP-адреса;
• совпадающие свойства файлов документации по закупкам (одинаковые названия документов, а также их авторы);
• наличие тесного и стабильного соединения (расположение участников по одному адресу, использование общей технической инфраструктуры);
• нелогичное поведение (незначительное снижение начальной цены контракта, отказ от конкуренции).

Вышесказанное может привести к возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства, а в будущем — к судебному преследованию.

Оспорить выводы антимонопольного органа крайне сложно: если дело будет возбуждено, оно, скорее всего, будет доведено до конца. В связи с этим, по сути, единственный способ защиты — это оспорить решение территориального УФАС в суде.

Однако судебная практика чаще всего складывается не в пользу хозяйствующих субъектов. В подавляющем большинстве случаев решения контролера признаются судами законными и обоснованными. Конечно, есть исключения, но они довольно редки.

Как избежать или свести к минимуму антимонопольные риски

Формальный ответ прост: не заключайте неприемлемых антиконкурентных соглашений.

Между тем, бывают случаи, когда совершенно очевидно, что никакого картельного сговора нет, но есть антимонопольное дело. Спросите, как это возможно? Ответ еще проще: причиной этого является вышеупомянутый набор косвенных признаков.

Даже уголовное законодательство содержит норму, согласно которой действие (бездействие) не является преступлением, хотя формально оно содержит признаки деяния, предусмотренного Уголовным кодексом Российской Федерации, но в силу своей незначительности не представляет общественной опасности.

Однако в антимонопольных делах вам все равно нужно доказать, что сговора не было. Поэтому лучше действовать превентивно и строго соблюдать все правила при участии в процедурах закупок.

Если ваша компания уже попала в поле зрения антимонопольного органа?

Как видите, главная задача — правильно сформировать правовую позицию по делу.

Во-первых, необходимо использовать все позитивные наработки предшественников, результаты которых отражены в судебных актах с положительным исходом. В частности, укажите следующее.

• Действующее законодательство не запрещает использование одного IP-адреса при подаче заявок и котировок.
• Совпадение свойств файлов заявок участников может указывать только на то, что файл, подготовленный одним из участников, может быть использован другим лицом в качестве шаблона для подготовки заявки, но не указывает на неизбежную гармонизацию и координацию поведения при подготовке к торгам (для подавляющего большинства файлов участников закупки имеют одинаковое название). Установленных косвенных признаков якобы скоординированных действий между участниками недостаточно для признания существования картельного соглашения между ними.
• Непредставление заявок на аукционе само по себе не является убедительным доказательством неправомерного поведения и антиконкурентного соглашения.
• Незначительное снижение НМЦК (начальной (максимальной) цены контракта) не свидетельствует об отказе от конкуренции, предопределенном сговором хозяйствующих субъектов. Законодательством не установлена обязанность участников аукциона снижать разумную начальную цену государственного контракта, рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками, до цены, которая является экономически невыгодной и не отвечает интересам хозяйствующего субъекта. Получение контракта на наиболее выгодных условиях — обычное поведение участников экономического оборота, поскольку основной целью хозяйствующего субъекта является получение прибыли.
• Существует правило, что начальная (максимальная) цена контракта соответствует реальным рыночным ценам. При рассмотрении дела комиссия антимонопольного органа должна установить, насколько адекватным было снижение цены, поскольку чрезмерное снижение цены контракта является ценовым демпингом и также негативно влияет на удовлетворение государственных (муниципальных) потребностей, а также отсутствие признаков снижения цены.
• Соглашение между участниками не может ограничить конкуренцию из-за их небольшого экономического размера.
• Даже использование других лиц для создания конкуренции в рамках аукционов само по себе не способствует ограничению круга лиц, потенциально имеющих возможность участвовать в аукционе, или повышению конечной цены товара.
• При рассмотрении дела необходимо доказать не просто наличие соглашения между участниками торгов, а именно соглашение об ограничении конкуренции путем поддержания цен на аукционе. При отсутствии таких доказательств нарушение не может считаться доказанным.
• Анализ состояния конкуренции на спорном товарном рынке был проведен ненадлежащим образом.
• Рассматриваемый товарный рынок специфичен. При торговле на таких рынках возможно незначительное снижением начальной цены контракта.
  Антимонопольный орган не доказал, что:
  а) все участники предполагаемого антиконкурентного соглашения получили какую-либо экономическую выгоду или причинили ущерб третьим лицам;
  б) именно в результате действий сторон какие-либо конкуренты были исключены из борьбы;
  в) уровень снижения цены, достигнутый на оспариваемом аукционе в результате поведения участников, не был обычным для подобных аукционов.

Все эти подходы закреплены в ряде судебных актов, многие из них приведены в постановлениях Верховного Суда Российской Федерации.

Во-вторых, главный ключ к успеху — это неформальный подход и построение активной защиты. Важно не только использовать все соответствующие подходы и положительные судебные решения, имеющиеся в судебной практике, но и применять нестандартные методы.

Необходимо провести юридические расследования, составить убедительные юридические документы, получить мнения ведущих экспертов и самостоятельно проанализировать состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке. А также — изучить аргументы антимонопольного органа максимально критически. Итак, специалисты территориального управления в целом оформляют хорошие процессуальные документы. Однако они иногда берут в основу информацию, которая не соответствует принципам актуальности и достоверности.

Важно быть активным и бороться за восстановление ваших нарушенных прав всеми способами, не запрещенными действующим законодательством. Практика подтверждает, что креативность — лучшее оружие против формальности.

Неконструктивно полагать, что невозможно добиться правды в судах. Это абсолютное заблуждение. Большинство судей стремятся принять правильное и справедливое решение. Помогите им в этом: будьте настойчивы и последовательны. Убедите суд в том, что в вашем деле допущена ошибка, которая должна быть исправлена по результатам судебного рассмотрения.